世界速递！中国信息通信研究院魏凯：标准体系建设将推动大模型应用落地

酌定量刑情节如构成要件外的结果、行为的手段、行为的次数、犯罪的时空条件与行为对象、犯罪的目的与动机、违法性认识、期待可能、被害人过错、余罪、疑罪、社会影响、被害人感情、犯罪前的表现、犯罪后的态度等。

首先，《立法法》第100条规定的是可以向制定机关提出书面审查意见和研究意见，字面理解就排除了必须的含义。进一步来说，这是一个关于契合度的两相比较：一边，是具体审查的最低限度的制度要素，即缺一不可的那些要素，非如是则不足以称之为具体审查。

对于履行日常审判职责、但不具备违宪审查权的法院来讲，成功的合宪性解释当然是实施宪法的一幅理想的画面。参见林彦：《法规审查制度运行的双重悖论》，载《中外法学》2018年第4期，第949页。具体审查作为源于欧陆宪法法院模式之下的特定概念范畴，如今已确定进入到国内宪法学界关于合宪性审查的知识体系之中。[54]林彦教授认为，之前广受关注的孙志刚案、任建宇案，都是因为个案最终经由建议而废止了有关行政法规，体现出抽象审查出现了向准附带审查转变的迹象。在实践层面，则在我国埋下了因拒绝美国模式而连带否定具体审查的风险。

需要指出的是，具体进行实质审查并形成审查意见的机构，似乎不止是专门委员会，而同时包括了人大常委会的工作机构，这一点从《立法法》第100条关于处分权和处分程序的规定可以看出来。所以，把美国的违宪审查模式标签为具体审查，其实是不严谨的。[24]通常，用以设定行为人义务的行政法律规范是对应受行政处罚行为构成要素完整或者不完整的描述，却不涵括量罚要素。

而这一过程在保证法的合理性的同时，也可弥补对法的安定性的破坏。[16]参见谭冰霖：《论行政法上的减轻处罚裁量基准》，载《法学评论》2016年第5期。当同一罚款数值适用于贫富状况不同的违法行为人时，所产生的威慑效果必定不同。后者既需要考虑行为人的人身危险性，也需要考虑行为的社会危害性。

又如，《反不正当竞争法》（2019年）第25条前半句，《海关稽查条例》（2016年）第26条第2款，等等。[15]参见曾文远：《食品行政处罚中减轻处罚规范的适用》，载《财经法学》2019年第2期。

针对实践中行政机关不愿、不敢适用减轻、从轻处罚规定情况，2021年修订的行政处罚法将‘应当依法从轻或者减轻修改为‘应当从轻或者减轻，删除了‘依法，这也是在引导行政机关可以直接适用行政处罚法的规定，根据具体案情，合理实施行政处罚。第二，对酌定减轻处罚免予追责，符合推行尽职免责的目的。减轻行政处罚是对法定处罚种类、幅度的超越，是否应予追责呢？酌定减轻处罚虽改变了行政处罚的种类、幅度，但并不构成擅自。除此之外，由于减轻处罚决定是对法定处罚效果的超越，对于行政执法具有一定的影响，宜向《行政处罚法》第76条所规定的对行政机关实施行政处罚具有监督权的上级行政机关或者有关机关进行备案，从而接受较为和缓的监督。

第二，在法定情节之外作出减轻行政处罚决定前，应履行较为严格的内部程序，并向上级行政机关或有关机关备案。仅极少数规范暗含酌定空间，如《湖南省发展和改革委员会行政处罚裁量权基准办法》（2022年）第13条第1款规定，减轻处罚能起到教育作用的，可以减轻处罚。[13]参见张明楷：《刑法学》（上），法律出版社2016年版，第580页。时延安：《酌定减轻处罚规范的法理基础及司法适用研究》，载《法商研究》2017年第1期。

没有专门的程序，意味着各方主体无法就法定减罚情节之外的案件事实进行充分的互动沟通。[60]比例原则和平等原则共同构成行政合理性原则，以约束行政裁量权。

除此之外还存在个别畸重的情况——罚则对个别违法行为人而言过高。若对其免予处罚，显然无助于威慑违法行为人和潜在违法行为人，无法达成行政处罚的目的。

能否掌握好处罚的度，关系着处罚目的之最优实现。参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第252、281页。[30]张德江：《全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查〈中华人民共和国食品安全法〉实施情况的报告——2016年6月30日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2016年第4期。该观点被认为是对《行政处罚法》第32条第5项文本意涵的遵循。Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Berlin Heidelberg New York, 2005, S.160.在确定行政罚款数额时，美国亦强调在衡量违法行为人支付能力的基础上将罚款降低到合理的水平。德国《违反秩序罚法》第17条第3款将违反秩序行为的严重性行为人可责难性和行为人的经济状况作为量罚情节。

法律原则是法律规则弊害的矫正器。[2]重庆市第五中级人民法院（2019）渝05行终330号行政判决书。

处罚前科、过错程度、悔错态度等构成对行为人人身危险性的评价。对于可否在法定情节之外减轻行政处罚，更是只在讨论减轻处罚问题时顺带提及，而且观点迥异。

[45]参见雷磊：《法律方法、法的安定性与法治》，载《法学家》2015年第4期。本文基于现行《行政处罚法》及其相关规范展开讨论。

相反，适时减轻行政处罚，既使经营者认识错误，及时纠正违法行为，又有助于避免处罚对市场主体——尤其是中小企业——课以过重的负担，有利于提升营商环境。上文所述的畸重罚则是抽象的，也即对于违法行为人而言普遍偏高。换言之，增设减罚情节对违法行为人是有利的。[21]参见詹镇荣：《行政法总论之变迁与续造》，元照出版有限公司2016年版，第444页。

[12]参见曾文远：《食品行政处罚中减轻处罚规范的适用》，载《财经法学》2019年第2期。第二，缺乏明确的内容指示。

前者包括构成要件该当性、违法性、有责性，需要考量行为人、行为、故意或过失、正当防卫、紧急避险、法定责任年龄、精神状态等要素。若量罚要素不完全相同，则需再度借助比例原则进行不同的判断。

换言之，即便行政机关在法定情节之外酌定减轻行政处罚，也仅需遵循现行处罚程序，而无专门的程序要求。再次，探讨酌定减轻行政处罚的潜在风险及其来由。

这无疑将为企业、个人点亮一束光。若根据文义，其他规范性文件显然不可归入。[14]参见许安标主编：《中华人民共和国行政处罚法释义》，中国民主法制出版社2021年版，第109页。（三）未必损害法的安定性 法的安定性是法治的核心要素之一。

换言之，只有符合过罚相当原则的处罚，才能最大限度地实现处罚目的。从法律适用的角度，对符合相关规范的应受行政处罚行为适时减轻行政处罚，无疑是校正畸重罚则的一剂良方。

四、酌定减轻行政处罚的追责风险 为落实处罚法定原则，《行政处罚法》（2021年）第76条第1款第2项规定擅自改变行政处罚种类、幅度的，由上级行政机关或者有关机关责令改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。无论是基于程序抑或原则，均无法完全打消适用者的顾虑。

就此而言，应否允许酌定减轻行政处罚，本质是法的合理性与法的安定性的较量。[52]参见何茂斌：《从方林富炒货店案谈绝对化用语广告的执法困境与解决思路》，载《中国市场监管研究》2020年第8期。